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2021考研法律硕士中国宪法学考点：宪法的制定和实施

　　一、宪法制定的概念

　　宪法制定是指制宪主体行使制宪权的活动。制宪权，是指人民创制宪法的权力。但具体行使制宪权的是立宪机关，如制宪会议。最早系统提出宪法制定权概念及其理论体系的学者是法国大革命时期的西耶斯，他认为国民不受制于宪法，国民拥有制宪权。

　　二、制宪权与修宪权

　　制宪权、修宪权与立法权是属于不同层次的权力形态。制宪权是一种原生性权力，在国家政权性质没有改变的情况下，无论宪法进行怎样的变化，无论是修改、解释还是其他的变迁形式，都不会导致制宪权的变化问题。修宪权是依据制宪权而产生的一种派生性的权力，通常由宪法确定其行使的主体、程序和限制等方面的内容。而通常意义上讲的立法权，是制定一般法律的活动。这种立法活动要遵从制宪权的宗旨，不能脱离制宪的目的与原则。

　　三、宪法制定的主体和机构

　　制宪权的主体是制宪权得以运行的首要因素。在历史上，君主、少数组织、特定团体在一定条件下也可以成为制宪权主体。但按照西耶斯的观点，只有国民才可以构成制宪权主体。事实上，国民成为制宪权的主体是现代宪法的一个基本特点，是近代宪法发展的结果，为现代各国宪法所普遍确立。国民作为制宪权的主体;只是从抽象意义上来界定的，源自权力的享有主体，但在运行上并不意味着全体国民直接参与制宪活动，具体行使制宪权。真正直接参与制定宪法过程的只能是国民中的一部分人(代表)，由他们代表国民行使制宪权。

　　为了能够有效地行使制宪权，国家通常根据需要成立制宪机关，如制宪会议、国民大会、立宪会议等形式的机关。制宪机关不同于宪法的起草机关，主要区别在于:

　　(1)制宪机关是行使宪法制定权的国家机关，宪法的起草机关是专门的工作机构，不能独立行使制宪权。

　　(2)制宪机关是一种常设的机构，而宪法的起草机关具有临时性，一旦宪法的起草任务完成就宣告解散。

　　(3)制宪机关有权批准和通过宪法，宪法的起草机关则没有此权。

　　(4)制宪机关是经过选举产生，而宪法的起草机关往往是经过任命的方法产生。

　　四、宪法制定的程序

　　宪法制定的程序是指制宪机关制定宪法的具体步骤。一般包括：

　　(1)成立专门的制宪机构。

　　(2)提出宪法草案。

　　(3)宪法草案的通过。宪法草案成为宪法，一般要求代表机关以专门的、严格的程序予以通过。

　　(4)公布。宪法草案经过一定的程序通过后，一般由国家元首予以公布。

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