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　　2021法律硕士考研刑法学考点:犯罪未遂分类

　　在刑法理论上，根据犯罪未遂行为的特征和犯罪未遂的原因，通常将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，能犯未遂和不能犯未遂。

　　一、实行终了的未遂和未实行终了的未遂

　　根据犯罪实行行为是否完成对犯罪未遂进行区分，可以分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。

　　1.实行终了的未遂，指行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。例如，杀人后以为被害人已死而离去，被害人实际未死的情形;在投毒杀人时，毒药已经投放完毕、被害人已经服下毒药未死的情形;窃取赝品的情形;打开保险柜，柜中空无一物的情形;抢劫时，搜遍被害人全身身无分文，等等。

　　2.未实行终了的未遂，指行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。如，杀人时被害人逃脱的;以保险柜中的财物为目标盗窃，未能打开保险柜的;抢夺、盗窃刚刚着手，未取得财物即当场被抓获的;强奸遭反抗未得逞的;实施诈骗被识破，未能获取财物的，等等。

　　这种分类的意义在于:(1)显示出两种未遂进展的程度不同。(2)显示出“犯罪实行终了”与“犯罪既遂”不能等同。

　　二、能犯未遂和不能犯未遂

　　根据犯罪实行行为能否实际达到既遂状态为标准对犯罪未遂进行区分，可以分为能犯未遂和不能犯未遂。

　　1.能犯未遂，有可能达到既遂的未遂。例如，甲枪杀乙，被乙逃脱。如果甲击中乙，能将乙杀死，这种情形有既遂的可能，但因为意志以外原因没有既遂，是能犯未遂。类似情况如投放致死量的毒药被识破而未遂的，偷窃财物时因被发现而未遂的。这种情况如没有被识破、发现则能够既遂。

　　2.不能犯未遂，因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂。根据表现形式不同，又可分为：(1)工具(手段、方法)不能犯的未遂,如使用失效的农药或者假农药(本人不知是假的)投毒杀人的，误用哑弹炸人的，在铁道上放不足以颠覆列车的障碍破坏交通工具、交通设施的，等等。(2)对象不能犯的未遂，如盗开无钱的保险柜的，把赝品误认作真品窃取的，误把尸体当成活人杀害的，误把男人做女人实施强奸行为的，误把动物当人枪杀等。不能犯的未遂，从主观方面讲，往往是由于事实认识错误造成的，从犯罪过程的形态上讲，行为人因为认识错误这种意志以外的原因而未能得逞的，属于犯罪未遂。

　　区分能犯未遂与不能犯未遂的意义在于:因为不能犯未遂实际上没有既遂的可能，因此侵害法益的危险性就小得多。从客观上讲，不能犯未遂罪行较轻。在极端重视客观危害的时代，有人主张不能犯未遂可不作为犯罪。但现代重视主观恶性、人身危险性，通说认为不能犯未遂也应当按未遂犯定罪处罚。

　　三、迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂的区别

　　迷信犯或者愚昧犯，是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。如甩诅咒方法杀人，给仇人捏个小面人，然后扎了许多针，又念咒又下油锅，希望仇人死亡。行为人恶意相当深，也为实现恶意而付诸行动，但显然不会对人身造成实际损害。

　　迷信犯或者愚昧犯与不能犯未遂区别的要点是：

　　(1)迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误，如认为能把人咒死、发气功弄死，这种认识从常识上讲是错误的。而不能犯未遂没有犯常识错误，如毒药能毒死人，炸弹能炸死人，这种认识从常识上讲，并没有错误。

　　(2)迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的;如想用诅咒的方法“杀人”，实际使用的也是诅咒的方法。不能杀死人，不是因为实际使用的方法与预定的方法不一致，而是犯了常识错误，诅咒方法根本就不能置人于死。相反，在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以致犯罪不能既遂，如用错了药。

　　区别迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂的意义在于分清罪与非罪。不能犯未遂，构成犯罪，按照未遂犯处罚。而对于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照现代观念也不为罪，不可罚。

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